Aan het einde van de levenscyclus van een B.V. wordt volgens het wettelijke systeem de vennootschap ontbonden, het resterend vermogen vereffend en vervolgens uitgeschreven bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
Maar wat nu als er geen baten meer zijn? Dan is er toch niets te vereffenen? En wat als het bestuur de vennootschap heeft ontbonden en dit volgens een schuldeiser onterecht is? Uit de recente rechtspraak rond dit thema blijkt dat er nogal wat voetangels en klemmen aan de liquidatie van de B.V. zijn verbonden.
Advocaat ondernemingsrecht Matthijs Mulder zet de opties op een rij, aan de hand van recente rechtspraak.
Wanneer nut en noodzaak van het voortbestaan van een B.V. niet meer aanwezig is (het statutaire doel kan niet meer worden bereikt), dan kan het bestuur de vergadering van aandeelhouders voordragen om de B.V. te ontbinden. De B.V. wordt ontbonden door het besluit van de aandeelhouders. Vervolgens kunnen zich verschillende scenario’s voordoen.
1. Geen baten, geen schulden
Als er sprake is van een ‘lege’ B.V. zonder baten en zonder schulden heeft het eigenlijk geen zin om de vereffeningsfase te doorlopen. De wet bepaalt dan ook dat als de B.V. op het moment van ontbinding geen baten heeft, de B.V. onmiddellijk ophoudt te bestaan (artikel 2:19 lid 4 BW). Het bestuur doet daarvan mededeling aan het handelsregister.
Men noemt dit wel de ‘turboliquidatie’.
2. Meer baten dan schulden
Als er meer baten dan schulden zijn, dan volgt na het ontbindingsbesluit de vereffeningsfase. Gebruikelijk wordt het bestuur tot vereffenaar benoemd. Tijdens de vereffening treedt de B.V. naar buiten met de aanduiding ‘in liquidatie’. De vereffenaar maakt de baten te gelde, inventariseert wie de schuldeisers zijn en wat hun status is (preferent of concurrent) en stelt een plan van verdeling op.
Het plan van verdeling wordt gedeponeerd bij het handelsregister en ligt twee maanden ter inzage. In die tijd kan nog bezwaar worden gemaakt tegen het plan van verdeling. Daarna wordt er afgewikkeld volgens het definitieve plan van verdeling en worden de schuldeisers betaald. De vereffenaar legt rekening en verantwoording af, keert het eventuele resterende batig saldo uit aan de aandeelhouders en deelt aan het handelsregister (KvK) mee dat de vereffening is afgerond. De B.V. houdt op dat moment op te bestaan.
Kortom, de vereffening is met de nodige wettelijke waarborgen omgeven.
3. Meer schulden dan baten
Maar blijken er meer schulden te zijn dan baten, dan moet de vereffenaar het faillissement van de ontbonden B.V. aanvragen bij de rechtbank. De rechtbank benoemt dan een curator die de failliete boedel afwikkelt volgens de regels van de Faillissementswet.
Een uitzondering op de faillissementsaanvraag is mogelijk, wanneer alle schuldeisers instemmen met verdere vereffening. Dat is goed mogelijk, wanneer de schuldeisers de vereffenaar vertrouwen dat hij de verdere verdeling van het vermogen keurig volgens de regels van de wet regelt. Om dat goed te doen, moet de vereffenaar over de benodigde kennis en ervaring beschikken of expertise inhuren. Want maakt de vereffenaar fouten, dan is hij/zij persoonlijk aansprakelijk.
Ook in dit geval is de afwikkeling met de nodige wettelijke waarborgen omgeven.
4. Geen baten, wel schulden
De meeste rechtspraak is ontstaan in de situatie dat er (ogenschijnlijk) geen baten zijn, maar wel schulden. Ook in dat geval volgt een ‘turboliquidatie’. Aan de vereffeningsfase wordt niet toegekomen. De onbetaald gebleven crediteur heeft het nakijken. Dat kan erg onbevredigend zijn. Iedere transparantie ontbreekt, evenals de toetsing of het bestuur aan de vooravond van de turboliquidatie wel behoorlijk heeft gehandeld.
Want toon als crediteur maar eens aan dat het bestuur van een B.V. een benadelingshandeling heeft gepleegd als je als crediteur geen inzicht hebt in de administratie. Bijvoorbeeld ‘paulianeus handelen’ (zie artikel 3:45 BW). Of ‘selectief betalen’, bijvoorbeeld als de achterstallige management fee wordt betaald uit de opbrengst van de laatste baten: het bestuur bevoordeelt zichzelf boven anderen. Dat is onrechtmatig.
Voor een kwaadwillende bestuurder biedt de turboliquidatie dus mogelijkheden om zonder rekening en verantwoording van een B.V. (met schulden) af te komen. Dat verklaart het ontstaan van de rechtspraak. Want niet iedere schuldeiser is bereid om het ‘erbij te laten zitten’.
Recente rechtspraak over faillissementaanvragen
Nadat een turboliquidatie had plaatsgevonden, vroegen onbetaald gebleven pensioenfondsen het faillissement van de ontbonden B.V. aan. Kan dat dan nog wel, want de B.V. is door de turboliquidatie toch opgehouden te bestaan? Volgens het gerechtshof Den Haag kan dat wel. Als er reden is voor een faillissement van de ontbonden B.V., hoeft er geen heropening van de vereffening plaats te vinden, maar kan de ontbonden B.V. rechtstreeks failliet worden verklaard.
(gerechtshof Den Haag 2 juli 2015 ECLI:NL:GHDA:2015:1846).
Voordat het faillissement van een ontbonden B.V. kan worden uitgesproken, moet nog wel aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Er dienen meerdere schuldeisers te zijn (dit is de zogeheten pluraliteitsvereiste). Eén teleurgestelde schuldeiser zal het faillissement niet kunnen aanvragen.
En er moet ‘summierlijk’ sprake zijn van een bate. Een uitgebreid onderzoek is daarvoor niet noodzakelijk. De onbetaald gebleven schuldeisers moeten voldoende argumenten naar voren brengen die het aannemelijk maken dat er een (potentiële) bate is.
Als in drie jaren voor de turboliquidatie de jaarrekening van de B.V. niet (tijdig) werd gepubliceerd, is er sprake van een wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur en is het bestuur aansprakelijk voor het totale tekort in het faillissement. Volgens het gerechtshof is dat een voldoende aanknopingspunt om een potentiële bate aanwezig te achten en het faillissement uit te spreken.
(gerechtshof Den Haag 6 september 2012 ECLI:NL:GHSGR:2012:BX7085)
Echter, een bestuurder die ‘te braaf’ was, kreeg ook lik op stuk. Deze bestuurder vroeg het eigen faillissement van de B.V. aan, omdat er nog slechts schulden waren. De bestuurder wilde iedere discussie over gebrek aan transparantie bij de turboliquidatie vermijden en rekende er op dat de faillissementscurator – na vastgesteld te hebben dat er geen verwijtbaar handelen van het bestuur was – tot opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten zou overgaan. Door deze beëindiging van het faillissement wordt de B.V. ook ontbonden.
Maar de curator had helemaal geen zin om een faillissement te moeten behandelen met een ‘lege’ boedel. De curator wordt namelijk bekostigd uit de baten van de boedel. Zijn er geen baten, dan krijgt de curator ook geen geld. De benoemde curator stelde zelf verzet in tegen de faillietverklaring. Hij was van oordeel dat sprake was van misbruik van recht en dat de bestuurder de weg van de turboliquidatie had moeten volgen. De Hoge Raad stelde de curator in het gelijk. Het faillissement werd vernietigd.
(Hoge Raad 18 december 2015 ECLI:HR:2015:3636)
Bestuursaansprakelijkheid
De schuldeiser die zich door een turboliquidatie benadeeld voelt, kan ook het (voormalig) bestuur aansprakelijk stellen wegens onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). De schuldeiser moet dan bewijzen dat hij schade heeft geleden doordat het bestuur voor de turboliquidatie heeft gekozen én de kans op betaling wel aanwezig zou zijn geweest, indien het tot een faillissement was gekomen.
In veel gevallen leidt een faillissement evengoed tot een opheffing wegens gebrek aan baten, zodat het bewijs van de stelling dat de crediteur in zo’n geval toch uitzicht had gehad op betaling moeilijk te leveren zal zijn. In dat geval wordt de vordering afgewezen.
(rechtbank Rotterdam 20 november 2013 ECLI:NL:RBROT:2013:10377)
Wel succesvol
Wel succes hadden crediteuren in de volgende zaken.
Selectieve betaling
Een bestuurder had alle activa verkocht en met de opbrengst zijn eigen vorderingen en wat zakelijke vorderingen betaald. Eén schuldeiser bleef onbetaald. De bestuurder besloot tot turboliquidatie. De onbetaald gebleven crediteur stelde de bestuurder aansprakelijk wegens ‘selectieve betaling’. Door zichzelf wél te betalen, maar deze crediteur niet, handelde de bestuurder onrechtmatig. Hij werd persoonlijk veroordeeld om de vordering van de crediteur te betalen.
(gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2014 ECLI:NL:GHARL:2014:1431)
Bankkrediet
In een andere zaak maakte de B.V. deel uit van een concern. Er was sprake van een bankkrediet voor het gehele concern, waarvan ook de B.V. gebruik kon maken. De B.V. stelde zich op enig moment garant voor de schuld van een zustervennootschap aan een crediteur.
Vervolgens werd de B.V. ontbonden door middel van een turboliquidatie. Een jaar later ging de zustervennootschap failliet. De crediteur aan wie de garantie was verstrekt vond zichzelf benadeeld door de turboliquidatie. Hij kon die garantie niet meer opeisen. Hij stelde én kon bewijzen dat de geliquideerde B.V. de garantie wel degelijk had kunnen nakomen door een beroep te doen op de kredietfaciliteit. De rechtbank stelde de crediteur in het gelijk en het bestuur van de B.V. werd aansprakelijk geacht.
(rechtbank Midden-Nederland 24 september 2014 ECLI:NL:RBME:2014:4312)
Buitenlandse vennootschap
En in een zaak waarin het bestuur besloot tot turboliquidatie van een B.V., die een vordering had op een zustervennootschap in Duitsland werd ook besloten tot bestuursaansprakelijkheid. Door voor turboliquidatie te kiezen, probeerde het bestuur de incasso van die vordering te voorkomen. Daarmee werd de Duitse vennootschap en daarmee indirect het bestuur/aandeelhouder zelf bevoordeeld boven de onbetaald gebleven crediteur. Daarmee stond bestuursaansprakelijkheid vast.
(rechtbank Gelderland 14 oktober 2015 ECLI:NL:RBGEL:2015:6732)
Ongetwijfeld zal nog veel meer rechtspraak volgen. Dit vloeit voort uit het feit dat de wetgever met de turboliquidatie heeft gekozen voor een manier waarmee een B.V. enerzijds op een eenvoudige en goedkope manier kan worden beëindigd, maar die anderzijds transparantie ontbeert, waardoor crediteuren het zicht kan worden ontnomen op eventueel verhaal van hun onbetaald gebleven vorderingen.
Wilt u hier nu al meer over weten? Bel mij gerust op tel. 0172 – 42 41 72 of vul het contactformulier in.
0172 - 49 43 45
06 - 53 25 84 96
